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安顺市黔中马记绿色食品厂与邓凯、贵州安顺旧州邓幺妹食品有限责任公司侵犯乐虎国际娱乐e6811专用权纠纷案

浏览次数: 日期:2015年9月21日 10:01
贵州省高级人民法院   民事判决书       (2010)黔高民三终字第21号       上诉人(原审原告)安顺市马记绿色食品厂   负责人马显成,系该厂投资人。   委托代理人邹莹、王军,恒易律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)邓凯,女,汉族,1968年10月24日出生,住安顺市西秀区旧州镇北街,系原安顺市西秀区邓幺妹鸡辣子业主。   被上诉人(原审被告)贵州安顺旧州邓幺妹食品有限责任公司。住所地:安顺市西秀区旧州镇北街。   法定代表人邓凯,该公司经理。   委托代理人袁庆云,女,1971年8月15日出生,住贵阳市南明区兴关路58号。       上诉人安顺市黔中马记绿色食品厂(以下简称马记食品厂)为与被上诉人邓凯、贵州安顺旧州邓幺妹食品有限责任公司(以下简称邓幺妹公司)侵犯乐虎国际娱乐e6811专用权纠纷一案,不服安顺市中级人民法院作出的(2010)安市民二初字第10号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。       原审法院经审理查明:马记绿色食品厂是于2006年6月注册成立的非法人企业,厂址位于安顺市开发区复烤厂旁,其注册主要经营范围是加工销售肉制品、辣椒制品、糯米制品。2006年获安顺赛区2006“多彩贵州”旅游商品三赛一会“指定地方特色产品”,2007年9月原告生产的调味料(半固态)取得贵州省质量技术监督局颁发的“全国工业产品生产许可证”,2008年5月马记食品厂生产的辣椒调味品(半固态)取得北京陆桥质检认证中心的《食品安全管理体系认证证书》,同时,该厂对其产品特别是“旧州鸡辣子”进行了车身广告宣传和电视报道等。2009年2月23日马记食品厂向国家工商行政管理总局乐虎国际娱乐e6811局申请注册“旧州”字样乐虎国际娱乐e6811,申请类别是29类。2009年3月10日国家工商行政管理总局乐虎国际娱乐e6811局作出注册申请受理通知书,2009年4月21日对“旧州”字样予以注册为乐虎国际娱乐e6811,核定使用商品第30类,即调味品:八宝饭、年糕、粽子、豆豉、叶儿粑、调味肉汁、佐料(调味品)、食用面筋、辣椒油,注册有效期限自2009年4月21日至2019年4月20日止。马记食品厂在其生产的鸡辣子等产品的包装上使用其注册乐虎国际娱乐e6811“旧州”、“辣公公”二字及图案。       邓凯原开办的安顺市西秀区邓幺妹鸡辣子食品厂在2009年10月经工商管理部门变更为贵州安顺旧州邓幺妹食品有限责任公司,厂址位于安顺市西秀区旧州镇北街,其注册主要经营范围是加工销售鸡辣子、禽肉制品、农副产品。1998年起邓幺妹在旧州镇开办餐馆时,将旧州鸡辣子以土罐包装销售,2005年以其开办的餐馆注册了“邓幺妹”字样的乐虎国际娱乐e6811,并在其生产的鸡辣子、肉末等产品包装上使用“邓幺妹”字样的乐虎国际娱乐e6811、“旧州”字样、邓凯头像及红色鸡冠、云纹图案组合。2007年根据贵州省建设厅安排,旧州镇与贵州省的其他几个古镇代表贵州参加中国名镇博览会,邓凯生产的鸡辣子作为政府要求的旧州镇地方特色产品参加了该会。2009年7月马记食品厂向工商部门投诉被告乐虎国际娱乐e6811侵权,在工商部门未作出处理后向本院提起诉讼。       双方当事人共同认定的事实:根据2003年版《旧州镇志》记载:旧州鸡辣子源于清朝,历史悠久,口味独特,是一道闻名遐迩的风味菜。改革开放以来,旧州鸡辣子更是受到社会各界人士的青睐,成了旧州的知名食品品牌。鸡辣子所用原料为土鸡、本地辣子、菜油、猪油、花椒等。       一审法院认为:双方当事人对原告取得“旧州”字样的注册乐虎国际娱乐e6811、被告商品包装上使用了“旧州”字样、旧州鸡辣子是旧州地区的传统食品均无异议。本案争议的焦点是:1、原告诉被告侵权商品与原告取得的注册乐虎国际娱乐e6811商品是相同商品还是类似商品?2、被告在其生产销售鸡辣子、肉末等商品包装上打印了与原告注册乐虎国际娱乐e6811相同的“旧州”字样,是否为正当使用?       关于原告诉被告侵权商品与原告取得的注册乐虎国际娱乐e6811商品是相同商品还是类似商品的问题。商品分类划分的基本原则是:制成品原则上按其功能、主要用途分类;原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原料进行分类。被告主张其生产的商品是《类似商品和服务区分表》第二十九类:肉,鱼,家禽及野味,肉汁,腌渍、干制及煮熟的水果和蔬菜,果冻,果酱,蜜饯,蛋,奶及乳制品,食用油和油脂。本类主要包括肉类食品,以及日用或贮藏用的蔬菜及其他园艺食品。原告所生产的商品取得的注册乐虎国际娱乐e6811核定使用范围是第三十类:咖啡,茶,可可,糖,米,食用淀粉,西米,咖啡代用品,面粉及谷类制品,面包,糕点及糖果,冰制食品,蜂蜜,糖浆,鲜酵母,发酵粉,食盐,芥末,醋,沙司(调味品),调味。本类主要包括日用或贮藏用的来自植物内的食品,以及调味用佐料。原告营业执照的经营范围含有肉制品、辣椒制品,故其向国家工商行政管理总局乐虎国际娱乐e6811局申请注册“旧州”字样乐虎国际娱乐e6811时,申请类别即是29类,但是颁发的注册乐虎国际娱乐e6811核定使用范围却是30类,30类主要是植物类的调味品,而鸡辣子、辣子肉末等制成品均含有植物――辣椒和动物肉,既属于29类中的肉类食品也属于30类中的植物调味品,在《类似商品和服务区分表》上没有动植物混合制品的分类,所以只能从原、被告生产的鸡辣子、辣子肉末等食品的主要原料相同且主要用于日常食用等方面来认定双方生产的鸡辣子和辣子肉末等是相同商品(特别是鸡辣子)。       关于被告在其生产销售鸡辣子、肉末等商品包装上打印了与原告注册乐虎国际娱乐e6811相同的“旧州”字样,是否为正当使用的问题。《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法》第51条规定“注册乐虎国际娱乐e6811的专用权,以核准注册的乐虎国际娱乐e6811和核定使用的商品为限。”《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法实施条例》第49条规定“注册乐虎国际娱乐e6811中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册乐虎国际娱乐e6811专用权人无权禁止他人正当使用。”原告将“旧州”注册为在第30类商品中使用的文字乐虎国际娱乐e6811后,其依法取得的乐虎国际娱乐e6811专用权受法律保护,他人不得在经营与30类商品相同或者类似商品时使用该注册乐虎国际娱乐e6811。但由于“旧州”是安顺市西秀区的一个古镇地名,地名属于共有领域中的词汇,具有公共性的特点,他人在表述自己的商品产地或者风味特色等时,难免要涉及地名。如果允许注册乐虎国际娱乐e6811专用权人绝对垄断地使用注册乐虎国际娱乐e6811中的地名,必然会违反社会公共利益,妨碍正当的市场竞争。因此,法律规定,对注册乐虎国际娱乐e6811中含有的地名,注册乐虎国际娱乐e6811专用权人无权禁止他人合理、正当的使用。对本案被告是否正当使用“旧州”字样作如下分析:1、乐虎国际娱乐e6811和地名的知名度。“旧州”二字是因地知名,而不是因作为乐虎国际娱乐e6811而知名。旧州镇始建于元朝至正十一年(1351年),2007年与青岩、镇远等共同代表贵州省参加了中国名镇博览会,说明旧州镇是因其具有较深厚的历史文化底蕴而享有较高的知名度。而原告2005年才开始生产旧州鸡辣子等食品,时间上远远短于旧州镇的建制时间,其并未将旧州作为乐虎国际娱乐e6811长期使用;原告所取得的相关质量认证证书和获得的安顺赛区的“指定地方特色产品”并不能证明其生产经营的商品具有较高的知名度。而原告从2005年才开始生产鸡辣子等食品,销售时间并不长,所作的广告宣传仅是近年来在贵阳地区出现在公交车身上,且没有提供销售区域、销售额等依据,所以原告所诉被侵权的商品不具有知名商品的要素;原告商品包装上均表述有“惊现六百年经典绝味”等词汇,证明其生产的鸡辣子等产品是为了攀附已具有较高知名度的旧州地名。2、使用人使用地名的目的和方式。被告一直在旧州镇进行食品生产经营,其生产的鸡辣子所用的主要原料均来源于当地,其在自己的商品名称前冠注“旧州”字样,不是将其作为区别其他同类商品的商业标识使用,只是要标明自己商品的产地。3、使用时间。原告申请注册“旧州”乐虎国际娱乐e6811前,被告1998年就已在自己的商品上使用“旧州”字样,明显早于原告,以此表明自己商品与“旧州”这一地方之间的客观联系。原告申请注册“旧州”乐虎国际娱乐e6811获准后,被告只是在自己商品的包装上延续使用“旧州”二字。4、相关公众在选择此类商品时的注意程度。在旧州地区,生产、出售鸡辣子等食品的商家很多,当地人及附近地区的人们有制作、品尝此类食品的生活习惯和经验,当地消费者在选择此类食品时,往往会结合生产者及商品上的其他相关标识加以判断,不会因为被告的商品上有“旧州”二字,而将该商品与原告的商品混淆、误认。被告产品包装除有文字“旧州”外,还有其以其餐馆注册的乐虎国际娱乐e6811“邓幺妹”二字、图形、邓凯头像(文字表述:认准乐虎国际娱乐e6811)和红色鸡冠、云纹图案的组合,原告产品包装除有注册乐虎国际娱乐e6811“旧州”外,还有“辣公公”二字及图案组合,二者的外包装有明显的区别,并不会导致相关公众产生混淆、误认。5、原产地域产品保护。《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法》第十六条规定“乐虎国际娱乐e6811中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”虽然我国对地理标志的保护仅适用于集体乐虎国际娱乐e6811和证明乐虎国际娱乐e6811,但是,从上述规定可以得到的信息是如果将地名注册为乐虎国际娱乐e6811,所注册乐虎国际娱乐e6811的商品应当来源于该标志所标示的地区,因为该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联,即将“旧州”作为注册乐虎国际娱乐e6811,商品应在旧州生产,而原告的生产地并不在旧州,相反被告一直在旧州进行生产。6、相关商品的分类情况。贵州人民喜食辣椒及辣椒制品,鸡辣子、辣子鸡等辣椒与鸡肉的混合制品在贵州各地均有生产,较为出名的还有息烽阳朗辣子鸡、龙里辣子鸡、青岩鸡辣子等,各地的主要制作方法和用途基本相同,故均需要在食品名称前冠注产地以示区别,“旧州”与“鸡辣子”不可分割使用,二者已形成了固定的联系,已具有通用名称的意义,“旧州”作为乐虎国际娱乐e6811已不具有乐虎国际娱乐e6811的显著性。旧州是一个历史悠久的文化古镇,旧州家常菜特别是旧州鸡辣子作为当地人过春节的传统食品,已有几百年的历史,旧州鸡辣子品牌的形成凝聚着旧州地区及相关地区人民几百年的心血和智慧,并非某一个人或某一个乐虎国际娱乐e6811所创立。综上,由于原告所诉被侵权的商品并非知名商品,被告使用“旧州”二字并不是为了攀附知名商品,而是为了表明产地或地理来源,是对注册乐虎国际娱乐e6811中含有地名的善意使用,不会使相关公众产生混淆或误认;且“旧州”与“鸡辣子”不可分割使用,“旧州”二字作为乐虎国际娱乐e6811不具有显著性,因而被告是正当使用。虽然原告取得了“旧州”注册乐虎国际娱乐e6811,应对其乐虎国际娱乐e6811专用权进行保护,但是对于显著性不强、知名度不高、他人正当使用的地名注册乐虎国际娱乐e6811,我国目前采取的是弱保护态度,限制其权利范围,故被告的行为不构成《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法》第五十二条第(一)项规定的侵犯他人注册乐虎国际娱乐e6811专用权的行为和不正当竞争,故无须考虑侵权损失。根据《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法》第十六条、第五十一条、第五十二条第(一)项,《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法实施条例》第四十九条、第五十条,最高人民法院《关于审理乐虎国际娱乐e6811民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,判决:驳回原告安顺市黔中马记绿色食品厂的诉讼请求。案件受理费8800元,由原告安顺市黔中马记绿色食品厂承担。       一审判决后,马记食品厂不服,向本院提出上诉,其上诉请求为:撤销安顺市中级人民法院(2010)安市民二初字第10号民事判决,查清事实后对被上诉人的乐虎国际娱乐e6811侵权行为通过改判予以认定,并判决被上诉人停止乐虎国际娱乐e6811侵权行为、赔偿上诉人乐虎国际娱乐e6811侵权损失50万元,承担一二审全部诉讼费用。       主要理由是:第一,一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人2009年2月23日取得“旧州”注册乐虎国际娱乐e6811,申请类别是29类,核定使用商品为第30类,属认定事实错误。2009年2月23日,上诉人再次对“旧州”乐虎国际娱乐e6811申请核准注册适用于第29类商品,已经进入异议期,同样应受法律保护。一审法院仅仅认定“他人不得在经营与30类商品相同或类似商品时使用该注册乐虎国际娱乐e6811”,忽视了对第29类商品上的保护也是错误的。2、一审判决认定上诉人的商品不是来源于该标识所标示的地区的认定与事实不符。上诉人的投资人马显成祖辈就有生产该产品的历史和传统,生产鸡辣子的历史比邓凯要久,“旧州”乐虎国际娱乐e6811是上诉人多年苦心经营、积累的结果,产品的生产原料、生产工艺均在旧州的基础上,仅是厂址搬迁在安顺市内,一审法院据此认定上诉人的商品非来源于该标志所标示的地区与事实不符。       第二,一审判决认定被上诉人对上诉人乐虎国际娱乐e6811标识的使用系正当使用错误,被上诉人的行为系乐虎国际娱乐e6811侵权行为。一是在使用方式使人产生混淆。被上诉人在产品包装盒的中心显著位置使用较大字体标注“旧州”而非“旧州镇”,并且使用了和涉案乐虎国际娱乐e6811文字及其相似的字样。在“旧州”上部还注明“中国著名品牌”,使相关公众产生混淆和误认。二是被上诉人的行为并非单纯属于标注商品产地的需要。被上诉人在其包装上突出使用“旧州”文字,其主观上并非出于标明商品产地、来源的正当目的,不属于乐虎国际娱乐e6811法实施条例第49条规定的正当使用,亦不属于企业名称的正当使用,构成了对“旧州”注册乐虎国际娱乐e6811权的侵犯。       邓幺妹公司答辩称:第一,一审法院认定事实清楚,判决依法有据。1、上诉人称应对其在第29类商品上进入乐虎国际娱乐e6811注册异议期的“旧州”乐虎国际娱乐e6811给予保护,于法无据。鸡辣子属于29类,与上诉人获准注册的30类商品既不相同也不类似。在一审甚至是上诉日(2010年6月7日)期间,上诉人在29类上申请的“旧州”乐虎国际娱乐e6811并未公告即未进入异议期,因此,一审法院认定上诉人乐虎国际娱乐e6811只能在已核准的第30类主要来自植物类的食品受保护,而在第29类主要包括肉类的食品不应受到保护事实清楚,不存在错误。2、上诉人的注册地和生产地均为安顺市,其商品不是来源于该标识所标示的地区,事实清楚。旧州鸡辣子与当地地理因素有关,理应由旧州人共享,而非某一家独享,上诉人2005年注册成立,2006年申请注册“旧州”乐虎国际娱乐e6811,显然是借“旧州鸡辣子”这个品牌的影响力打开市场。       第二,一审判决认定答辩人对乐虎国际娱乐e6811标识的使用系正当使用准确无误,尊重历史、尊重事实。“旧州鸡辣子”这一称谓,已有几百年的历史,“旧州”已泛化为商品的通用名称,起不到乐虎国际娱乐e6811的识别作用,上诉人亦对答辩人及旧州其他企业在鸡辣子产品使用“旧州”早于上诉人乐虎国际娱乐e6811的事实无异议,且上诉人申请的“旧州”乐虎国际娱乐e6811采用的是及其常用的普通字体。答辩人是在上诉人乐虎国际娱乐e6811注册之前使用注册后继续延用,是早于上诉人乐虎国际娱乐e6811之前的在先权利,符合《乐虎国际娱乐e6811法实施条例》第49条规定的正当使用。       本院对原审查明的事实进行了审查,予以确认。       本院同时查明,邓幺妹食品厂的鸡辣子产品包装为:“鸡辣子”字样上方为“旧州”二字,由椭圆形半圆圈包围,“旧州”二字正上方标明“中国著名品牌”、“来自六百年的屯堡绿色食品”,右上角为注册乐虎国际娱乐e6811“邓幺妹”及红色鸡冠图,左上角为邓凯头像及“注册乐虎国际娱乐e6811”字样,此外包装下半部还有“旧州特色、香辣可口”、“旧州屯堡”字样,以红色、鸡辣子实物图案为背景(如图,该图无法上传)。       本院认为,认定被上诉人在其商品包装上使用“旧州”字样构成侵权,必须同时具备两个条件:第一,被上诉人在包装上使用“旧州”字样的商品与上诉人被核定使用的商品类别构成相同或类似;第二,被上诉人在其生产销售的鸡辣子等商品包装上使用与上诉人注册乐虎国际娱乐e6811相同的“旧州”字样,超出了正当使用范围。       关于被上诉人在包装上使用“旧州”字样的商品与上诉人被核定使用的商品类别是否构成相同或类似的问题,根据最高人民法院《关于审理乐虎国际娱乐e6811民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定,类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;认定商品是否类似,应当以相关公众对商品的一般认识综合判断,《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)可以作为参考。马记食品厂与邓幺妹公司生产的商品,无论从商品的功能用途、消费对象、主要原料、工艺流程、销售渠道,还是从相关公众的一般认识,超市摆放于同类货柜或同一区域等方面判断,均构成相同或类似商品。因此,相同或类似商品的判断不能仅以《区分表》为局限,《区分表》中的分类更趋向于商品的自然属性或原始状态,大多表述为原料、未加工品或半成品,属于商品的构成要素和基本材料,而由于制成品商品的丰富多样性和结构的复杂性,特别是某些地方特色商品的地域性,有时,难以将某个商品对号入座地归入相应商品类别中,而某些商品类别之间又相互交叉关联,因此对相同或类似商品的认定必须综合考量。如鸡辣子产品的原料构成包含了29类和30类的商品要素,在传统的辣椒调味品(半固态)中加入了鸡肉等成份,是对辣椒调味品结构的改良和口感的提升,商品的主要功能和用途并未改变,仍属于调味品类别。被上诉人邓幺妹公司仅以《区分表》为依据,认为鸡辣子属于29类,与上诉人核准注册的30类商品既不相同也不类似,且上诉人马记食品厂的鸡辣子商品超出了核定使用的30类,是对相关法律及司法解释理解有误。上诉人生产的辣椒调味料(半固态)2007年以来分别取得贵州省质量技术监督局颁发的“全国工业产品生产许可证”,北京陆桥质检认证中心的《食品安全管理体系认证证书》,为贵州省辣椒调味品首家获“QS(质量安全)”许可企业,说明其商品主要使用在调味品类别中,并未超出核定使用的30类,被上诉人的该项抗辩理由不能成立。       关于被上诉人在其商品包装上使用“旧州”是否超出正当使用范围的问题。《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法实施条例》第49条规定“注册乐虎国际娱乐e6811中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册乐虎国际娱乐e6811专用权人无权禁止他人正当使用。”乐虎国际娱乐e6811是区分商品或服务来源的可视性标志,乐虎国际娱乐e6811的主要特征和核心要求就是显著性,乐虎国际娱乐e6811的显著性与否决定了乐虎国际娱乐e6811权利范围的大小和对其保护的强弱。乐虎国际娱乐e6811显著性特征,就要求权利人在一定程度上避免将公共领域词汇注册为乐虎国际娱乐e6811,避免因使用行政区划、高山、湖泊等地名乐虎国际娱乐e6811而与地理标志、地名使用等权利发生冲突和混淆。因此,地名的公共性决定了地名乐虎国际娱乐e6811具有“弱保护性”的特征。“旧州”是历史悠久的文化古镇,也是贵州省省级历史文化名镇之一,因其具有较高的知名度,该地名乐虎国际娱乐e6811对相关消费者而言并不具有特别的识别功能,并没有因上诉人注册为乐虎国际娱乐e6811而增强其显著性,即便上诉人经过一定范围的宣传和使用,在发生争议时,其作为第30类商品的知名度不高,也没能产生地名乐虎国际娱乐e6811的第二层含义,反而因其已为公众所熟知,使其作为乐虎国际娱乐e6811的显著性弱化,普遍性增强。该文字作为地名的知名度远远高于作为乐虎国际娱乐e6811的知名度,其引起混淆、误认的可能性小。上诉人在将“旧州”这一古镇名称注册为乐虎国际娱乐e6811时,应当预见到法律对地名乐虎国际娱乐e6811不可能给予较强的保护力度,不应当有过高的期望值,更不能排斥他人对该地名的合理使用。其权利保护应当受到一定的限制。       对被上诉人使用“旧州”字样是否超出正当使用范围,应从其使用目的和使用方式来进行综合分析判断。从使用目的上看,在上诉人注册乐虎国际娱乐e6811前,被上诉人就在自己的商品上冠以“邓幺妹”乐虎国际娱乐e6811和旧州鸡辣子的名称,其后一直延续使用,是为标明自己商品与该产地之间的客观联系,告知消费者自己的产品出自旧州,没有引起消费者的混淆和误认,应仅仅是对地名第一含义上的使用,是对注册乐虎国际娱乐e6811中含有地名文字的善意使用,况且“邓幺妹”乐虎国际娱乐e6811本身已具有一定的识别性和知名度,无需攀附晚于其后注册的“旧州”乐虎国际娱乐e6811之商誉,不存在侵犯他人乐虎国际娱乐e6811专用权的主观故意;相反,因上诉人申请注册的乐虎国际娱乐e6811含有地名,其不得禁止该地名所在区域的其他经营者为标明地理来源等正当用途而在商品名称中使用该地名,不得禁止其他经营者在原有含义上对该地名进行合理、正当使用。       从使用方式上看,在旧州,使用“旧州鸡辣子”的生产者还有多家,且当地政府对外宣传招商中也如此使用,说明其已成为当地家喻户晓的商品名称,具有商品通用名称的意义;但商品通用名称的使用应完整、连贯,字体大小、颜色、体例风格等前后一致,符合消费者的一般认知习惯,否则,易引起歧义和混淆。邓幺妹公司在其商品包装上,将“旧州”和“鸡辣子”分开使用,二者字体、颜色差异较大,将“旧州”放置于行业通常的乐虎国际娱乐e6811标注位置,“鸡辣子”处于商品名称的位置,“旧州”和“鸡辣子”已经不能形成通常意义上的商品通用名称;而“邓幺妹”乐虎国际娱乐e6811居于右上角并不明显的位置,字体也明显小于“旧州”二字,乐虎国际娱乐e6811本身应有的标识性和区分性作用并未体现,从一般消费者的注意程度看,反而是“旧州”取代“邓幺妹”起到了标明商品来源,即乐虎国际娱乐e6811的作用,因而有突出使用之嫌,至少是不规范、不合理的使用。尽管邓幺妹公司称其一直这样使用,但在“旧州”被马记食品厂注册为乐虎国际娱乐e6811后,这种使用方式则构成乐虎国际娱乐e6811侵权。因此,即使邓幺妹公司主观上并无侵犯他人乐虎国际娱乐e6811专用权的故意,但由于其对含有地名乐虎国际娱乐e6811的文字使用不当,超出了正当使用的范畴,客观上对马记食品厂乐虎国际娱乐e6811专用权造成了损害,应立即停止在其商品包装上对“旧州”二字的突出使用,并承担一定的赔偿责任,上诉人的第二项上诉理由成立。       鉴于旧州乐虎国际娱乐e6811在2009年4月获准注册,马记食品厂于2010年1月提起诉讼,侵权时间较短,且上诉人未能举证证明其损失的具体数额和被上诉人因使用“旧州”而获利的情形,上诉人提出侵权损失费50万元的主张没有依据,本院酌定由被上诉人赔偿马记食品厂损失15000元。由于邓凯原开办的安顺市西秀区邓幺妹鸡辣子食品厂在2009年10月经工商管理部门变更为邓幺妹公司,安顺市西秀区邓幺妹鸡辣子食品厂不再生产鸡辣子食品,由邓幺妹公司继续生产经营,因此应由邓幺妹公司承担立即停止在其商品包装上对“旧州”二字突出使用的侵权责任。对于损害赔偿部分,由于变更前的安顺市西秀区邓幺妹鸡辣子食品厂和变更后的邓幺妹公司的侵权行为,均对马记食品厂的乐虎国际娱乐e6811专用权造成损害,根据二被上诉人侵权时间及生产规模等因素,本院酌定由安顺市西秀区邓幺妹鸡辣子食品厂的业主邓凯承担5000元的赔偿责任,由邓幺妹公司承担10000元的赔偿责任。       原审法院认为邓幺妹公司在其商品包装上使用“旧州”二字系正当使用,但对其突出使用该文字未予认定和纠正,属适用法律有误,本院予以改判。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款第(二)项、《中华人民共和国乐虎国际娱乐e6811法》第五十一条、第五十二条第(一)项、第(五)项的规定,判决如下:   一、撤销安顺市中级人民法院(2010)安市民二初字第10号民事判决;   二、贵州安顺旧州邓幺妹食品有限责任公司立即停止在其商品包装上对“旧州”二字的突出使用;   三、贵州安顺旧州邓幺妹食品有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿安顺市黔中马记绿色食品厂经济损失10000元;   四、邓凯于判决生效之日起10日内赔偿安顺市黔中马记绿色食品厂经济损失5000元;   五、驳回安顺市黔中马记绿色食品厂的其他诉讼请求。   一、二审案件受理费各8800元,共计17600元,由邓凯承担5000元,贵州安顺旧州邓幺妹食品有限责任公司承担7600元,安顺市黔中马记绿色食品厂承担5000元。   本判决为终审判决。     审 判 长   崔凤芹   审 判 员   罗朝国   代理审判员   干秋晗   二〇一〇年十一月九日   书 记 员   钟 鸣
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